Cuando un menor de edad aparece como víctima o testigo en un procedimiento penal, el sistema de justicia se enfrenta a una cuestión especialmente delicada: ¿cómo obtener su testimonio sin someterle a una reiteración innecesaria de los hechos y, al mismo tiempo, garantizar los derechos de la persona investigada? En este contexto adquiere especial relevancia la prueba preconstituida y, en particular, el empleo de mecanismos como la denominada cámara Gesell, que permiten obtener la declaración del menor en condiciones adaptadas a sus necesidades, sin dejar de lado las garantías procesales de la defensa.
Aunque la finalidad de dicho mecanismo parezca evidente —proteger al menor y evitar su revictimización—, existe otra perspectiva fundamental que merece especial atención. Si la declaración del menor puede utilizarse posteriormente como prueba en el juicio oral y evitar que el menor tenga que comparecer de nuevo para relatar los hechos, resulta fundamental que la defensa pueda intervenir de manera efectiva en el momento en que se obtiene el testimonio.
Por ello, la cámara Gesell no debe concebirse únicamente como un instrumento de protección del menor, sino también como un mecanismo que debe garantizar los derechos procesales de la persona investigada. La cuestión no consiste en contraponer la protección del menor y el derecho de defensa, sino en compatibilizar ambos intereses, procurando que la declaración se obtenga en condiciones adecuadas para el menor y con pleno respeto a las garantías que asisten al investigado durante el proceso penal.
¿Qué es exactamente una cámara Gesell y cómo se convierte en una prueba preconstituida?
La cámara Gesell es un mecanismo que permite tomar declaración a un menor en un entorno adaptado, evitando, cuando resulte necesario, la confrontación visual directa con las personas que intervienen en el procedimiento. Habitualmente, se emplean espacios separados y medios técnicos que permiten seguir la entrevista desde otra sala, de manera que profesionales especializados, como psicólogos o integrantes de equipos psicosociales o psicotécnicos, participan en la entrevista conforme a su función y a las características del procedimiento.
La prueba preconstituida: una excepción a la práctica de la prueba en el juicio oral
En nuestro sistema procesal penal, la regla general es que la prueba se practique en el juicio oral ante el órgano encargado del enjuiciamiento y con pleno respeto al principio de contradicción. Sin embargo, en determinados supuestos, resulta necesario practicar determinadas pruebas con anterioridad, especialmente cuando su reproducción posterior puede ser difícil o perjudicial para la persona que debe declarar. En el caso de los menores, evitar la reiteración innecesaria del testimonio puede contribuir a prevenir la victimización secundaria.
En este ámbito, la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, introdujo importantes modificaciones en la LECrim, entre ellas la regulación contenida en los artículos 449 bis, 449 ter y 703 bis, que regulan aspectos de la práctica anticipada de determinadas declaraciones y su posterior utilización en el juicio oral.
Esta posibilidad tiene una consecuencia fundamental desde la perspectiva de la defensa: si la declaración prestada durante la instrucción puede llegar a utilizarse como prueba de cargo en el juicio oral, resulta esencial que su obtención respete las garantías procesales desde el primer momento. Entre ellas destacan: la intervención judicial, el principio de contradicción, la asistencia letrada de la defensa y la adecuada documentación audiovisual de la diligencia.
El artículo 449 bis de la LECrim: la contradicción como garantía
El artículo 449 bis de la LECrim regula garantías para la práctica de la prueba preconstituida y establece que la autoridad judicial debe asegurar el principio de contradicción. Entre ellas exige la presencia de la defensa letrada del investigado y establece que la diligencia se documente mediante su grabación audiovisual en los términos legalmente establecidos.
La presencia del abogado defensor durante la práctica de la prueba permite plantear las preguntas pertinentes a través del procedimiento establecido y examinar las circunstancias en las que se obtiene el testimonio. No es necesario que exista una confrontación visual directa entre el menor y la persona investigada: lo fundamental es que la defensa disponga de una oportunidad real y efectiva de intervenir en la práctica de la prueba.
De este modo, se busca compatibilizar la protección del menor con el derecho de defensa, evitando que la necesidad de prevenir la victimización secundaria se traduzca en una limitación injustificada de las garantías procesales del investigado.
La importancia de la grabación audiovisual
Otra de las garantías relevantes es la grabación audiovisual de la declaración. El artículo 449 bis de la LECrim contempla que la diligencia quede documentada mediante un soporte apto para registrar el sonido y la imagen, con las comprobaciones legalmente previstas para asegurar la calidad de la grabación.
Esa grabación permite examinar cómo se desarrolló la entrevista, qué preguntas se formularon, quién intervino y si se produjeron incidencias que puedan resultar relevantes para valorar la prueba. Una transcripción escrita, por sí sola, puede no reflejar todos estos aspectos.
Ahora bien, la existencia de una grabación no garantiza automáticamente que la diligencia se haya practicado correctamente; igual que tampoco cualquier defecto técnico determina necesariamente la invalidez de la prueba. En este sentido, la STS de 10 de octubre de 2024 examinó un supuesto en el que existía un defecto de audición en la grabación de una exploración psicológica. En las circunstancias concretas de aquel caso, el Tribunal Supremo consideró que no se había producido la vulneración alegada, teniendo en cuenta, entre otros elementos, que la información testifical había sido valorada directamente en el juicio oral bajo condiciones contradictorias.
Por ello, esa resolución nos permite destacar una cuestión importante: los defectos de una grabación deben analizarse atendiendo a su incidencia real sobre las garantías procesales. Por ello, la defensa debe comprobar tanto la integridad y calidad del registro audiovisual como las consecuencias que cualquier deficiencia pueda tener para el ejercicio efectivo de sus derechos.
¿Qué ocurre si no se respetan las garantías de la prueba preconstituida?
El artículo 703 bis de la LECrim contempla la posibilidad de acordar excepcionalmente la intervención del testigo en el juicio oral cuando la prueba preconstituida no se haya practicado respetando los requisitos del artículo 449 bis y ello haya causado indefensión.
Esta previsión pone de manifiesto que no basta con haber obtenido y grabado una declaración durante la instrucción para que pueda utilizarse posteriormente. Su práctica debe respetar las garantías exigidas por la ley, especialmente aquellas destinadas a asegurar la participación efectiva de la defensa. No obstante, las consecuencias de un posible incumplimiento deben analizarse según las circunstancias del caso y su incidencia efectiva sobre el derecho de defensa; no toda irregularidad determina automáticamente la nulidad de la prueba ni obliga a que el menor vuelva a declarar.
La jurisprudencia constitucional: la necesidad de una contradicción efectiva
La jurisprudencia constitucional ha destacado la importancia de respetar las garantías procesales cuando determinadas actuaciones practicadas durante la instrucción pretenden adquirir eficacia probatoria en el juicio. Así lo recuerda la STC 59/2023, de 23 de mayo, al recoger la doctrina constitucional sobre los requisitos necesarios para que determinadas actuaciones practicadas durante la instrucción puedan adquirir eficacia probatoria.
Trasladada esta consideración al ámbito de las declaraciones de menores, la cuestión no consiste únicamente en comprobar qué se declaró, sino también en examinar cómo se obtuvo el testimonio y qué posibilidades tuvo la defensa de intervenir en esa diligencia. Es por eso que la protección del menor no debe convertir a la defensa en una mera espectadora de la diligencia, sino que ambas garantías deben articularse de forma compatible.
Por lo tanto, ¿qué debe comprobar la defensa ante una prueba preconstituida?
Cuando la declaración de un menor sea practicada como prueba preconstituida, el análisis de la defensa consistirá principalmente en comprobar cómo se desarrolló la diligencia y si se respetaron las garantías exigidas por la ley, para así valorar no solo el contenido del testimonio, sino también si la forma en que se obtuvo permite su utilización posterior con las debidas garantías.
Entre otras cuestiones, conviene examinar con especial precisión:
- La procedencia de la prueba: si concurrían los presupuestos legales para practicar la declaración como prueba preconstituida y si se acordó conforme al procedimiento aplicable.
- La intervención judicial: si la diligencia se desarrolló con las garantías y bajo el control judicial legalmente exigidos.
- La asistencia letrada: si la defensa contó con la intervención prevista legalmente durante la práctica de la prueba.
- La contradicción efectiva: si tuvo una oportunidad real de plantear las preguntas pertinentes y de intervenir por los cauces establecidos.
- El desarrollo de la entrevista: quién intervino, cómo se formularon las preguntas y si se produjeron incidencias relevantes.
- La grabación audiovisual: si el registro permite examinar adecuadamente la diligencia y si existen defectos técnicos que puedan afectar a su contenido o valoración.
- La documentación: si la diligencia quedó documentada conforme a las exigencias legales.
- La incorporación al juicio oral: si la declaración se ha introducido y reproducido de acuerdo con las condiciones legalmente previstas.
- La posible indefensión: si alguna irregularidad ha limitado de manera efectiva las posibilidades de defensa y qué consecuencias procesales puede tener.
Por todo ello, podemos concluir que la cámara Gesell, pese a asociarse principalmente a la protección de los menores que intervienen como víctimas o testigos en un procedimiento penal, adquiere una relevancia desde la perspectiva del derecho de defensa que merece especial atención, ya que, cuando la declaración se practica como prueba preconstituida, las garantías previstas en la LECrim adquieren una importancia decisiva.
La cuestión, por tanto, no debería ser si la cámara Gesell beneficia al menor o al investigado, sino cómo puede utilizarse este mecanismo para proteger al primero sin menoscabar las garantías del segundo.
Irati Pérez Urbistondo
Estudiante en prácticas